Er is een hoop discussie over de rechtmatigheid van herstelopdrachten. In juli van dit jaar verscheen een verkenning van Renée van Schoonhoven, hoogleraar onderwijsrecht aan Vrije Universiteit, over herstelopdrachten in het funderend onderwijs. Daarin concludeerde zij onder andere dat de Inspectie van het onderwijs (“Inspectie”) herstelopdrachten geeft die niet steunen op de onderwijswetgeving en dat die herstelopdrachten daarmee dus onrechtmatig zijn. De Inspectie voelde zich vervolgens genoodzaakt op die analyse te reageren. Volgens de Inspectie zijn de herstelopdrachten wel rechtmatig.
Hieronder komen de juridische vragen over de rechtmatigheid van de herstelopdracht aan bod en doen wij enkele praktische voorstellen ten aanzien van het geven van herstelopdrachten. Ook zullen wij ingaan op de reactie van de inspectie en aangeven waarom die reactie niet toereikend is en veel herstelopdrachten, ook naar ons oordeel, onrechtmatig zijn.
1. Het debat gaat ver terug, maar praktische oplossingen lijken mogelijk
Op grond van de Wet op het onderwijstoezicht (“WOT”) heeft de inspectie – voor zover hier van belang – twee taken (artikel 3 WOT): (1) toezicht houden op de naleving van deugdelijkheidseisen uit de verschillende onderwijswetten (toezichtstaak, of controlerende taak) en (2) kwaliteitsbevordering van het onderwijs in meer algemene zin (stimuleringstaak). Deze twee taken zijn door de wetgever in 2016 expliciet uit elkaar gehaald om te verzekeren dat de Inspectie zich in het toezicht zou laten leiden door de vraag of scholen aan de door de wetgever vastgestelde deugdelijkheidseisen voldoen.
De controlerende taak zou uit moeten monden in oordelen, terwijl de stimulerende taak bevindingen op zou moeten leveren (artikel 11 lid 1 WOT). Voorafgaand aan de wetswijziging van 2016 was de breed gedragen analyse dat de Inspectie scholen vooral afrekende op door de Inspectie zelf geformuleerde noties van kwaliteit en zich bij het toezicht dus niet al te veel gelegen liet liggen aan wat er in de onderwijswetgeving stond. Overigens is de stimulerende taak niet door de Inspectie zelf bedacht. Al sinds haar oprichting heeft de Inspectie ook een stimulerende taak. De Inspectie is naast toezichthouder dus zeker ook aanjager van het onderwijs in Nederland, maar die taak moet strikt worden gescheiden van de toezichthoudende taak.
Tot op heden heeft de Inspectie er altijd voor gekozen de toezichthoudende en stimulerende taak, tijdens hetzelfde Inspectiebezoek, op hetzelfde moment, door dezelfde inspecteur(s) uit te laten oefenen. Inspecteurs die een school betreden doen dat dus op dit moment als toezichthouder én als gesprekspartner in het voortdurende streven naar beter onderwijs. Deze benadering vormt op zichzelf al een bron van veel onduidelijkheid. De wet verplicht ook helemaal niet tot deze aanpak. Volgens ons is op dit punt een praktische oplossing mogelijk voor het gesignaleerde juridische probleem. Laat inspecteurs met één duidelijke taak – ofwel toezicht houden, ofwel kwaliteit bevorderen – een schoolbezoek afleggen. Zij hebben dan een duidelijke opdracht en scholen weten waar zij wanneer aan toe zijn. En als dit nu echt op onoverkomelijke capaciteitsproblemen stuit, laat dan na één bezoek, twee rapporten opstellen: een rapport vanuit de controlerende taak en een rapport vanuit de stimulerende taak.
2. Normen zijn nog altijd onvoldoende helder
Dat de inspectie nog altijd te veel onduidelijkheid laat bestaan over waartoe scholen verplicht zijn en waartoe scholen aangezet – gestimuleerd – worden, blijkt al uit de missie van de Inspectie. Die missie luidt: ‘effectief toezicht voor beter onderwijs’. Hier worden in één missie onterecht beide taken met elkaar verweven. Toezicht hoort gericht te zijn op het borgen van de norm van ‘goed onderwijs’, of meer juridisch geformuleerd: rechtmatig onderwijs, onderwijs dat voldoet aan de eisen die de wet stelt. ‘Beter onderwijs’ is altijd een uitvloeisel van de stimulerende taak. Nog weer anders geformuleerd: ‘goed onderwijs’ kan en moet worden afgedwongen, tot ‘beter onderwijs’ kan alleen met kracht van argumenten worden aangezet (zie in dit kader ook het kritische advies van de Onderwijsraad uit 2022; de essentie van extern toezicht). Het gebrekkige onderscheid tussen toezicht houden en stimuleren komt ook nog altijd tot uitdrukking in de onderzoekskaders. Wij noemen drie bezwaren tegen de huidige kaders.
Ten eerste geeft de Inspectie één waardering voor een door de Inspectie onderzochte kwaliteitsstandaard. Die waardering kan ‘onvoldoende’, ‘voldoende’, of ‘goed’ zijn. De waardering ‘goed’ kan alleen worden behaald als een school meer doet dan waartoe de onderwijswetgeving verplicht. Door de beoordelingen van de kwaliteitstandaarden op een continuüm van ‘onvoldoende’ naar ‘goed’ te plaatsen vertroebelt dan ook het onderscheid tussen waartoe scholen verplicht zijn en waartoe scholen naar het oordeel van de Inspectie zouden moeten streven. Toezicht houden en stimuleren worden weer met elkaar verbonden.
Ten tweede is een op zichzelf staand probleem dat de onderzoekskaders nog altijd niet duidelijk maken of de Inspectie bij de toepassing van een kwaliteitsstandaard toetst aan een wettelijke eis, of aan een zelf geformuleerde kwaliteitseis in de vorm van een beleidsregel. De kwaliteitsstandaard bestaat uit een geschreven tekst van op elkaar aansluitende zinnen, zonder dat expliciet wordt gemaakt op welke wettelijke verplichting een specifieke zin terugvoert. Onder de kwaliteitsstandaard is een opsomming van wettelijke bepalingen opgenomen, zonder dat ook weer precies duidelijk wordt hoe die wettelijke verplichting is gebruikt bij het formuleren van de kwaliteitsstandaard. De Inspectie heeft in het onderzoekskader voor een heel specifieke vormgeving gekozen, waarbij in de vormgeving bewust afstand lijkt te zijn gecreëerd tussen de wettelijke eisen en de inhoud van de kwaliteitsstandaarden. De wettelijke grondslag die de Inspectie daarvoor aandraagt (de mogelijkheid om op grond van artikel 13 WOT onderzoekskaders vast te leggen), vraagt wat ons betreft juist om een scherpe formulering en verbinding van onderzoekskaders aan formele wetgeving.
Ten derde geldt dat wie de kwaliteitsstandaarden en de wettelijke verplichtingen vervolgens zelf bestudeert wel een verband ziet met de onder die standaard opgesomde wettelijke bepalingen, maar dat verband vaak ‘los’ te noemen is en in een aantal gevallen evident non-existent. Wij lichten dat toe. Wettelijke verplichtingen die gaan over de inhoud van het onderwijs (het ‘wat’) worden gebruikt om verplichtingen te formuleren over de wijze waarop het onderwijs moet plaatsvinden (het ‘hoe’). In dit kader zijn vooral de eisen die de Inspectie afleidt uit artikel 8, eerste en tweede lid Wet op het primair onderwijs (‘’WPO’’) en artikel 10 WPO en equivalente bepalingen in de Wet voortgezet onderwijs 2020 (‘’WVO 2020’’) berucht. Deze bepalingen schrijven onder andere voor dat scholen een ononderbroken ontwikkeling moeten garanderen en dat het bevoegd gezag verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het onderwijs. De Inspectie leest in deze bepalingen allerlei vergaande eisen over de inrichting van het didactisch proces in de klas, of het stelsel van kwaliteitszorg, die niet (eenvoudig) te relateren zijn aan de wettekst of de wetsgeschiedenis. Dat de Inspectie (te) ver gaat in de interpretatie van de deugdelijkheidseisen, kan ook worden afgeleid uit de brief die de minister voor Primair en Voortgezet onderwijs eind 2023 naar de Tweede Kamer stuurde over de verduidelijking van de deugdelijkheidseisen. In die brief wordt juist ten aanzien van artikel 8 en 10 WPO aangegeven dat er een noodzaak bestaat om tot verdere verduidelijking te komen. Dat de Inspectie intussen vergaande en concrete eisen in deze bepalingen leest valt slecht te rijmen met deze conclusie van de minister.
3. Kritiek ten aanzien van de herstelopdracht in het bijzonder
Bij de uitoefening van het toezicht geeft de inspectie gewoonlijk herstelopdrachten, waarmee de Inspectie aangeeft dat binnen een door de Inspectie gestelde termijn van maximaal één jaar moet zijn voldaan aan de opdracht. Ten aanzien van de herstelopdrachten kunnen in het bijzonder twee bezwaren worden aangevoerd, die voor een belangrijk deel voortvloeien uit de algemene opmerkingen over de inrichting van het toezicht die wij hiervoor hebben gemaakt:
(1) Herstelopdrachten zijn alleen rechtmatig voor zover zij schoolbesturen de opdracht geven aan een specifieke wettelijke verplichting te voldoen. Maar in de praktijk kan de inhoud van een herstelopdracht lang niet altijd worden gerelateerd aan een wettelijk voorschrift. De oorzaak daarvan is vooral gelegen in de hiervoor beschreven zwakke relatie tussen de kwaliteitsstandaarden uit het onderzoekskader en de verplichtingen uit de onderwijswetgeving.
(2) Herstelopdrachten hebben een dwingend karakter. Het is nogal wat als een overheidsorgaan burgers een ‘opdracht’ geeft. Dat suggereert in ieder geval dat als niet aan de opdracht wordt voldaan er handhavend zal worden opgetreden, of in ieder geval dat die burger – of school – dan een probleem heeft. Maar dat is bij herstelopdrachten die door de Inspectie worden gegeven heel vaak niet het geval. Het is heel gebruikelijk dat de Inspectie bij een kwaliteitsonderzoek herstelopdrachten geeft en dat dus ook wanneer door een school (dan wel op een standaard) ‘voldoende’ of zelfs ‘goed’ wordt gescoord. Het is echter slecht denkbaar dat de inspectie in die gevallen een sanctie zal opleggen aan de school, of het bevoegd gezag, als die geen gevolg geeft aan de herstelopdracht. Immers de school heeft – blijkens het oordeel voldoende of goed – in ieder geval genoegzaam aan de wettelijke ondergrens voldaan. Met de titel “herstelopdracht” wordt dan een verkeerde verwachting gewekt, ook al probeert de Inspectie in onderzoeksrapporten wel een onderscheid te maken tussen ‘harde’ opdrachten en ‘zachte’ opdrachten. In de praktijk komen al deze opdrachten ‘hard’ over.
4. De reactie van de Inspectie
De hiervoor besproken bezwaren tegen de huidige werkwijze van de Inspectie zijn zwaarwegend. Van een toezichthouder die zo veel werk maakt van het toezicht op de ‘basiswaarden van de democratische rechtsstaat’ zou verwacht mogen worden dat zij deze bezwaren serieus neemt. In de reactie van de Inspectie op het onderzoek van Van Schoonhoven geeft de Inspectie daar maar beperkt blijk van.
Volgens de Inspectie zijn de onderzoekskaders rechtmatig, omdat de wetgever ruimte heeft willen laten voor wetsinterpretatie. Dat is waar, maar in deze discussie wordt door weinigen betwist dat die ruimte bestaat. Waar het in deze discussie vooral om gaat is of de Inspectie niet veel te ver gaat met de wetsinterpretatie. Het onderzoekskader – een beleidsregel – hoort immers binnen de kaders van de wet te blijven. Dat betekent bijvoorbeeld dat bij de bepaling van de interpretatieruimte die de Inspectie heeft onderscheid moet worden gemaakt tussen, objectieve en subjectieve wetsbegrippen waarvoor uitleg noodzakelijk is. Daarnaast moet het karakter van het voorschrift worden gerespecteerd. Uit een norm die slechts een doel formuleert, kunnen niet allerlei procesvoorschriften worden afgeleid.
Anders dan de Inspectie in haar reactie aanneemt is het feit dat het parlement een (klein) rolletje speelt bij de vaststelling van de onderzoekskaders geen argument om aan te nemen dat de Inspectie een grotere interpretatieruimte heeft dan andere overheidsorganen die door middel van een beleidsregel de wet interpreteren. De Inspectie wijst in haar reactie op de democratische controle die mogelijk is op de vaststelling van de onderzoekskaders. Ons is niet duidelijk wat met dit argument is bedoeld. Het heeft er alle schijn van dat de Inspectie een verantwoordelijkheid bij het parlement wil leggen die het parlement helemaal niet heeft. En als de Inspectie wel zo wenst te opereren, dan zou het goed zijn als de Vaste Kamercommissie voor OCW zich daar ook over uitspreekt.
De Inspectie stelt verder dat iedere herstelopdracht rechtmatig is, omdat een herstelopdracht altijd gaat over de vraag of op een school aan de wet wordt voldaan. Ook dat is waar, maar de kritiek die de Inspectie nu ontvangt gaat vooral de constatering dat de Inspectie onvoldoende uitlegt hoe zij tot een interpretatie van de onderwijswetgeving komt en waarom die interpretatie rechtmatig is. Daarbij is dus ook niet relevant of de door de Inspectie gehanteerde kwaliteitseis op zichzelf een goede eis is. Waar het vooral om gaat is dat de Inspectie als onderdeel van de overheid aan de wet gebonden is en dus bij alles wat zij doet, moet kunnen uitleggen op welke wijze dat is terug te voeren op de wet. De kritiek die de Inspectie ten aanzien van de herstelopdrachten, en het toezicht in het algemeen, ontvangt, is dat die uitleg niet wordt gegeven.
In dit kader is het overigens ook vervelend dat de Inspectie een reactie op wezenlijke kritiek over de rechtmatigheid of rechtsstatelijkheid van haar handelen aanvangt met de stelling dat het werk van de Inspectie belangrijk is, omdat alle kinderen recht hebben op goed onderwijs. Ook dat wordt door niemand betwist. Niemand betwist de goede bedoelingen en grote expertise van de Inspectie. De kritiek die de Inspectie krijgt gaat over de principiële vraag of de Inspectie met haar handelen blijft binnen de grenzen van de democratische rechtsstaat. Wij sluiten niet uit dat alles wat de Inspectie doet heel goed en zinvol is, maar veel daarvan toch ook onrechtmatig is. De grenzen van de rechtsstaat gelden ook voor overheidsonderdelen met goede bedoelingen en voor ambtenaren die over een zeer grote expertise beschikken. We zijn in dat kader dan ook blij dat de Inspectie in haar reactie afsluit met de constatering dat het belangrijk is dat de onderzoekskaders zo duidelijk mogelijk maken wat de wet van scholen en besturen vraagt. In aanvulling daarop zouden wij in lijn met het voorgaande willen opmerken dat het dus ook belangrijk is duidelijk te maken welke onderdelen van het onderzoekskader wetsinterpretatie vormen en hoe deze wetsinterpretatie tot stand is gekomen.
5. Conclusie
Expertise en goede bedoelingen verlenen overheidsorganen geen bevoegdheid. En zonder bevoegdheid – lees: een expliciete grondslag in de wet – kan de overheid niet handelen. De Inspectie zou zich deze kritiek – die de Inspectie nu al lange tijd ontvangt – en die ook met een zekere regelmaat in een andere gedaante terugkomt, moeten aantrekken. De Inspectie laat in het bijzonder nu al jaren onduidelijkheid bestaan over de wijze waarop zij de wet interpreteert. In tijden waarin de overheid zich steeds nadrukkelijker houdt aan de eis van transparantie, mag van de Inspectie meer helderheid worden verwacht over haar werkwijze.
De kritiek op de herstelopdrachten is de nieuwste variant van een discussie die al heel lang loopt. De Inspectie zou een echte en oprechte poging moeten gaan doen om in de onderzoekskaders beter en meer uitleg te geven over de inhoud van kwaliteitsstandaard en de relatie tot de wettelijke norm waarop die standaard is gebaseerd. Mogelijk moet de Inspectie zelfs kiezen voor een heel andere inrichting van de onderzoekskaders, of werkwijze. In ieder geval zal zij moeten accepteren dat daar waar er onvoldoende verband bestaat tussen een door de Inspectie gestelde eis en een wettelijk voorschrift er vooral een taak voor de wetgever is weggelegd. Zo hoort dat in een democratische rechtsstaat te gaan.
