Wij krijgen regelmatig vragen over de vorming van kindcentra voor onderwijs en opvang. In een driedelige blogserie bespreken wij een recente uitspraak over de huur van een gedeelte van een schoolgebouw door een kinderopvangorganisatie (deel 1), verschillende aandachtspunten ten aanzien van de Didam-arresten (deel 2) en enkele (juridische en financiële) mogelijkheden om de samenwerking op het terrein van huisvesting onderling goed te regelen (deel 3).
Deel 2: Is de selectie van een partnerorganisatie nu wel of niet gereguleerd?
Gemeenten en onderwijsorganisaties nemen doorgaans een dominante rol in als het gaat om het creëren van randvoorwaarden voor de vorming van integrale kindcentra. Dat heeft niet te maken met de ambities, drijfveren of creativiteit van die organisaties. Als het daar om gaat, zijn er genoeg opvangorganisaties die een leidende rol nemen. Maar het wettelijke uitgangspunt dat gemeenten als financier en onderwijsorganisaties als juridisch eigenaar van onderwijsvastgoed optreden, brengt die organisaties als vanzelf in een bepalende positie. Hoe kunnen en mogen zij met die positie omgaan, in het bijzonder als het gaat om de selectie van een partnerorganisatie uit de kinderopvang?
De verdeling van schaarse rechten
Bij de vorming van kindcentra en specifiek de selectie van een opvangpartner, kan het leerstuk van de ‘verdeling van schaarse rechten’ van toepassing zijn. Dit bestuursrechtelijke leerstuk is gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling. Het leerstuk is ontwikkeld in de rechtspraak en houdt kort gezegd in dat een overheidslichaam bij de verdeling van een schaars recht alle potentiële gegadigden een gelijke kans moet bieden om mee te kunnen dingen naar dat schaarse recht. Er is sprake van een schaars recht indien er meer gegadigden zijn voor een recht, dan dat er rechten te verdelen zijn.
In dit blog behandelen we de uitspraak Vlaardingse Speelautomatenhal van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRvS”), en de arresten Didam I en Didam II van de Hoge Raad. Vervolgens gaan we in op de vraag wanneer dit kader van toepassing is op de selectie van een partner voor kinderopvang en hoe dit in de praktijk uitpakt.
Ontwikkeling jurisprudentie
In de uitspraak Vlaardingse Speelautomatenhal heeft de ABRvS de regels voor de verdeling van schaarse rechten geschetst. In deze uitspraak stelt de ABRvS dat een overheidslichaam bij de verdeling van schaarse rechten gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, waaruit voortvloeit dat een overheidslichaam bij de verdeling van een schaars recht ruimte moet bieden aan alle potentieel gegadigden om mee te kunnen dingen voor het te verdelen recht. Het gelijkheidsbeginsel vertaalt zich in deze context dus specifiek op het bieden van gelijke kansen aan de potentieel gegadigden. Een overheidslichaam biedt deze gelijke kansen door tijdig transparant te zijn over de beschikbaarheid van het te verdelen recht, de betreffende verdeelprocedure, het tijdsschema van de selectieprocedure en de selectiecriteria. Welke procedure een overheidslichaam vervolgens in een concreet geval dient te gebruiken, staat vrij. Denkbare selectieprocedures zijn een veiling, een loterij, een verdeling op volgorde van binnenkomst, een inhoudelijke selectie of een combinatie van deze varianten. Bij de toekenning van het schaarse recht speelt bovendien het evenredigheidsbeginsel een belangrijke rol. Dat wil zeggen dat de (wijze van) toedeling van het schaarse recht in een juiste verhouding staat tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd. Dat heeft dus betrekking op zowel de uiteindelijke inhoud en uitkomst van de procedure (wie krijgt het schaarse recht?) als de procedure zelf (is deze passend en zorgvuldig?).
Na de (bestuursrechtelijke) uitspraak van de ABRvS heeft de Hoge Raad vervolgens in 2021 in het Didam I arrest bepaald dat dezelfde lijn ook van toepassing is in gevallen waarin een overheidslichaam privaatrechtelijk handelt. Bijvoorbeeld wanneer een overheidslichaam onroerend goed verkoopt aan een private partij. Na dit basisarrest volgden verschillende uitspraken waaruit de conclusie getrokken kan worden dat het kader uit Vlaardingse Speelautomatenhal van toepassing is op al het privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam. Dus ook het aangaan van huurovereenkomsten, bijvoorbeeld met een kinderopvangorganisatie in een IKC-gebouw. Ook in die situaties dienen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen. Als voorlopig laatste etappe (maar zeker nog geen finale) heeft de Hoge Raad in Didam II ook nog bepaald dat handelen in strijd met deze uitgangspunten een recht op schadevergoeding kan opleveren voor een benadeelde partij.
Betekenis voor de selectie van opvangpartners
Bij de vorming van kindcentra spelen verschillende vragen in de verhoudingen tussen onderwijsaanbieder, gemeente en derden (zoals opvangorganisaties, maar bijvoorbeeld ook aanbieders van jeugdzorg of welzijnsorganisaties). Dat komt tot uiting in een samenhangend geheel van afspraken over investeringen, eigendom en gebruiksrechten. Per geval pakken die uitspraken anders uit, waarbij vaak al vooraf duidelijkheid gewenst is over de potentiële partner(s) met wie de afspraken gemaakt gaan worden. Dat leidt met regelmaat tot een kip-ei vraag: selecteren we eerst een partner met wie vervolgens afspraken uit onderhandeld worden; of schetsen we eerst de kaders van die afspraken, om daar een partner bij te zoeken die deze kaders bij voorbaat accepteert? In de praktijk kan het allebei en komt het allebei voor, doorgaans afhankelijk van de vraag of er een blanco situatie is (eerste variant, bijvoorbeeld in nieuwbouwwijken) of reeds sprake is van een bestaande samenwerking (tweede variant, bijvoorbeeld bij verhuizing of renovatie van een pand). In beide gevallen is het relevant te bekijken welke selectieregels van toepassing zijn, gelet op de hiervoor besproken arresten.
Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is op dit moment nog welke partij juridisch eigenaar is van het gebouw waarin de kinderopvang zich zal gaan vestigen. En in het verlengde daarvan eigenlijk: welke partij zal gaan contracteren met de opvangorganisatie. Uit de huidige jurisprudentielijn volgt namelijk dat het juridisch kader voor de verdeling van schaarse rechten alleen van toepassing is op overheidslichamen (zoals gemeenten). Tot op heden bestaat geen jurisprudentie of een ander wettelijk aanknopingspunt waaruit volgt dat de verplichting van een overheidslichaam bij de verdeling van schaarse rechten door kan worden gegeven aan een andere partij dan een overheidslichaam (zoals een schoolbestuur), zoals bijvoorbeeld wel het geval is in het aanbestedingsrecht.
Dit leidt tot de conclusie dat alleen wanneer een overheidslichaam (gemeente) contracteert met de partner voor kinderopvang, het kader uit Vlaardingse Speelautomatenhal en Didam I en II gevolgd dient te worden en dus een kenbare, transparante procedure moet worden gevolgd, waarin potentiële gegadigden gelijke kansen hebben op het verkrijgen van het schaarse recht (zoals de huurovereenkomst).
Indien het juridisch eigendom van het gebouw niet bij de gemeente ligt en het een schoolbestuur is dat contracteert met de partner voor kinderopvang, zijn de hiervoor genoemde uitspraken niet van toepassing.[1]Een schoolbestuur is in lijn met deze conclusie vrij om een partner voor kinderopvang te kiezen. Dit neemt echter niet weg dat het ook voor een schoolbestuur aan te raden is om een zorgvuldige selectieprocedure te doorlopen en dat dit in de praktijk ook gebeurt. Ook al vloeit dat niet voort uit de voornoemde jurisprudentie, het wordt alsnog ingegeven vanuit de kans van slagen op een goede samenwerking die door een goede selectieprocedure wordt bevorderd. Hoe de selectieprocedure er concreet uit komt te zien zal per geval verschillen, maar het devies is om selectiecriteria zo duidelijk, objectief en onafhankelijk mogelijk te formuleren. Ook als het gaat om criteria die samenhangen met de pedagogische visie of bedrijfsvoering van de samenwerking.
Blik op de toekomst: blijft dit houdbaar?
De Didam-jurisprudentie is nog relatief jong en het is niet uit te sluiten dat het leerstuk zich nog verder zal ontwikkelen. Onder meer geleid door de praktijk. Want hoe pakt deze jurisprudentie uit in de situatie waarin de gemeente weliswaar juridische eigenaar van het gebouw is/blijft, maar de onderwijsorganisatie optreedt als verhuurder (een situatie die niet wordt uitgesloten in het burgerlijk recht).
En werken de beginselen van behoorlijk bestuur ook door wanneer een niet-overheidsorgaan zoals een schoolbestuur, een schaars recht verdeelt dat het eerder (indirect) wel van een overheidslichaam zoals de gemeente heeft verkregen? De huidige lijn in de rechtspraak lijkt terughoudend en dat is verklaarbaar vanwege de bijzondere positie en bevoegdheden van een overheidslichaam; het gaat ver om deze beginselen ook op te leggen aan al het handelen van een private partij. Maar wat nu als die private partij begunstigd is met publiek gefinancierde huisvesting, vanwege de wettelijke taak om onderwijs te verzorgen? Wij vinden het niet ondenkbaar – en in lijn met de ratio achter de voornoemde arresten – dat in de toekomst onder omstandigheden ook private partijen zoals schoolbesturen aan randvoorwaarden gehouden zullen zijn, om in elk geval transparantie en het gelijkheidsbeginsel te kunnen waarborgen. Dit lijkt ons zeker aannemelijk in situaties waarin schoolbesturen feitelijk optreden als ‘doorgeefluik’ van schaarse rechten.
Conclusie
Toepassing van het leerstuk rondom de verdeling van schaarse rechten bij de selectie van een partner voor kinderopvang is op grond van huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie slechts verplicht wanneer een gemeente de opvangpartner selecteert en contracteert. Wanneer selectie en het contracteren door een schoolbestuur gebeurt, bestaat deze verplichting niet en speelt de Didam-jurisprudentie formeel geen rol. Ook los van die juridische verplichting is een zorgvuldige selectieprocedure echter sterk aan te raden. Al was het maar om een team te bepalen tot de vraag: hoe willen wij werken?
[1] Ten aanzien van het zeer kleine aantal openbare scholen dat nog rechtstreeks in stand gehouden wordt gehouden door gemeenten, geldt uiteraard dat de gemeente dan optreedt als contractpartij en dus de eerdere uitspraken wel van toepassing zijn.
