Dit artikel verscheen eerder in School & Wet 2019-3.
Citatie: Streefkerk, J. (2019) Het duale bestel: niet uitgehold, maar ingepolderd. School & Wet, 2019-3.
HET DUALE BESTEL – NIET UITGEHOLD, WEL INGEPOLDERD
mr. J. Streefkerk[1]
Deze bijdrage is een reactie op “De garantie van voldoende openbaar voortgezet onderwijs: Hoe krimp het duale bestel uitholt” van mr. dr. S. Philipsen, verschenen in School en Wet 2018 (4).
1. Aanleiding
In het septembernummer van School en Wet behandelde Philipsen de garantiefunctie voor het openbaar onderwijs, vastgelegd in artikel 23 lid 4 van de Grondwet. Zijn conclusie zet twee vraagtekens bij een casuspositie uit het voortgezet onderwijs in Zeeuws-Vlaanderen: één bij de verenigbaarheid van die casus met artikel 23 lid 4 Grondwet en één bij de volledigheid en zorgvuldigheid van de motivering van de besluitvorming leidend tot de realisatie van die casuspositie. Daarmee worden weliswaar zeer relevante onderwerpen aangesneden, maar wordt ook onterecht twijfel gezaaid over de legitimiteit van de in de besproken casus bereikte onderwijssituatie.
In deze bijdrage ga ik bij wijze van opfrisser kort in op de feiten van de casus uit Zeeuws-Vlaanderen (par. 2). Vervolgens behandel ik twee formeel-juridische argumenten naar aanleiding van het betoog van Philipsen, waarover wij naar het zich laat aanzien van mening verschillen (par. 3). Vervolgens bekijk ik de meer materiële aspecten van de casus en trek ik een parallel met de samenwerkingsschool (par. 4). In paragraaf 5 maak ik enkele concluderende opmerkingen.
Overigens is per 1 augustus 2018 de Wet modernisering van de bepalingen over voorzieningenplanning[2] in werking getreden. Eén van de artikelen uit de Wet op het voortgezet onderwijs (“Wvo”) die in de onderhavige discussie een centrale rol speelt, is met die wet vernummerd. Ik zal in deze bijdrage de nieuwe, geldende nummering aanhouden.
2. Casus Voortgezet Onderwijs Zeeuws-Vlaanderen
De maatschappelijke context waarin we ons begeven is uitgebreid door Philipsen geschetst: scholen in verschillende regio’s hebben te maken met teruglopende leerlingenaantallen en dat stelt hen voor de vraag hoe zij onderling en waar nodig in samenwerking met overheden toch de belofte van goed onderwijs kunnen waarmaken. De casus die centraal staat is die van het voortgezet onderwijs in Zeeuws-Vlaanderen. Medio 2017 bleek dat één van de vier scholen in Zeeuws-Vlaanderen de deuren zou moeten gaan sluiten, waarmee de westflank van de regio geheel van voortgezet onderwijs verstoken zou raken. Dat was de vonk die de motor in gang zette. Er werd een Taskforce VO Zeeuws-Vlaanderen ingericht, met als opdracht om een betaalbaar, bestendig en realistisch onderwijsplan voor de regio voor te stellen.
Langs onderwijskundige, financiële en bestuurlijk-juridische lijnen kwam de Taskforce met een oplossing waar vier scholen, drie gemeenten, de provincie en twee ministeries zich achter hebben geschaard.[3] Bestuurlijk-juridisch bestond die oplossing eruit dat de middelbare scholen in Zeeuws-Vlaanderen (in Hulst, Oostburg en twee in Terneuzen) onder hetzelfde bevoegd gezag werden gebracht en dat de twee scholen in Terneuzen institutioneel zouden fuseren. De openbare school De Rede in Terneuzen was de enige openbare school in Zeeuws-Vlaanderen en na de samenvoeging die door de Taskforce werd voorgesteld, zou in Terneuzen alleen een (algemeen toegankelijke) bijzondere school overblijven. Inmiddels heeft het advies opvolging gekregen en met ingang van 1 augustus 2018 is er geen openbare school in Zeeuws-Vlaanderen meer (alhoewel de betreffende locatie nog wel afzonderlijk bestaat – er is dus vooralsnog sprake van een zuiver administratieve fusie).
3. Grenzen aan de garantiefunctie
De garantiefunctie van de overheid, zoals vastgelegd in artikel 23 lid 4 van de Grondwet[4] kent drie onderdelen: een plicht, een uitzonderingsmogelijkheid op die plicht en een hardheidsclausule om de uitzondering niet ten koste te laten gaan van het achterliggende doel van de plicht, namelijk dat ouders en leerlingen niet gedwongen worden om levensbeschouwelijk onderwijs te volgen. Een nuttig ontleding, ontleend aan de bijdrage van Philipsen.
Dat uit het grondwetsartikel een overheidsverplichting voortvloeit om in een stelsel van openbaar onderwijs te voorzien, zowel in het primair als het in voortgezet onderwijs, is niet im frage. De onderbouwing die Philipsen geeft voor het verbreden van het toepassingsbereik van het artikel volg ik op dat punt in algemene zin.[5] Alhoewel de tekst van artikel 23 Grondwet op verschillende plekken letterlijk bezien slechts ziet op het primair onderwijs, is de toepassing van het artikel door de formele wetgever doorgetrokken naar andere sectoren.[6] Let wel: door de formele wetgever. Niet door de grondwetgever.[7] En daarin zit een belangrijke nuance.
Wat Philipsen niet direct benoemt (maar voor de casus wel – bijzonder – relevant is) is dat de specifieke norm om in elke gemeente in openbaar onderwijs te voorzien nu juist niet opgaat voor het voortgezet onderwijs. De redactie van artikel 23 lid 4 Grondwet kan in samenhang gelezen met het ‘doortrekken’ van de grondwetsnormen onterecht wel die indruk wekken. In de literatuur[8] en de praktijk[9]wordt het tegendeel bevestigd. Het is de formele wetgever die ervoor heeft gekozen om niet te voorzien in een garantie van openbaar voortgezet onderwijs in elke gemeente. Dat volgt uit artikel 66 Wvo, waarin een garantie van openbaar voortgezet onderwijs in elke provincie is vastgelegd. Daaruit volgt al dat de plicht uit artikel 23 lid 4 Grondwet niet (althans: niet voor elke gemeente) opgaat ter zake het openbaar voortgezet onderwijs. Om die reden komen we in Zeeuws-Vlaanderen al niet aan toepassing van een uitzonderingsmogelijkheid toe, laat staan aan toetsing aan een hardheidsclausule.
Een tweede onderdeel waar Philipsen (te) vergaand invulling geeft aan de garantiefunctie van de overheid voor het openbaar onderwijs, is de verplichting om actief bij ouders na te gaan of er behoefte bestaat aan openbaar onderwijs. Een dergelijke actieve verplichting staat niet in de wet. Een dergelijke verplichting staat niet in de toelichting op de wet. In tegendeel, de wetgever heeft klip en klaar gemaakt dat het de ouders zijn die actief een verzoek moeten doen om een openbare school te kunnen starten.[10] Pas daarna hoeven de gemeente (of gedeputeerde staten) actief te worden. Eerder optreden mag vanzelfsprekend wel, maar dat is een politieke keuze gebleven.
Wanneer een gemeente (actief of passief) de politieke keuze maakt om niet te sturen op het starten of behouden van een openbare school, treedt de gemeente niet buiten de grenzen van het bestel. Dat op tal van plekken tot uitdrukking komt dat de stichting van een school voor openbaar onderwijs te belangrijk is om bijvoorbeeld te laten stuklopen op stichtingsnormen,[11] maakt nog niet dat de gemeente actief en koste wat kost een school voor openbaar voortgezet onderwijs moet faciliteren. Financiële overwegingen spelen nog steeds een (zij het ondergeschikte) rol – en vooral de maatschappelijke effecten van zo’n stap moeten door de lokale overheid in ogenschouw genomen worden.
Het lijkt mij goed om niet al te krampachtig om te gaan met een afwegingsruimte die binnen het kader van de (grond)wet mogelijk is. Ruimte geven past ook bij de ‘noodzakelijke, wenselijke en mogelijke’ moderne interpretatie van artikel 23 Grondwet, die door de Onderwijsraad wordt voorgestaan.[12] En de Onderwijsraad merkte ook op dat vasthouden aan de uitgangspunten van de onderwijswetten in enkele gebieden vragen naar het onmogelijke zou zijn.[13] Van een gemeente mag en moet dan uiteraard wel gevraagd worden om in die afweging rekenschap te geven van alle feiten en omstandigheden in een bepaalde situatie. Hoe dat in de concrete casus uitpakt kom ik in de paragraaf hierna over te spreken. Op deze plek is vooral van belang te constateren dat het wettelijk kader de ruimte biedt om tot een situatie te komen zoals die in Zeeuws-Vlaanderen praktijk is.
4. Niet uitgehold, wel ingepolderd
De constatering is dus dat er geen (grond)wettelijke eis wordt geschonden, nu er formeel geen openbaar onderwijs meer wordt aangeboden in Zeeuws-Vlaanderen. Maar formaliteiten terzijde: is er in Zeeuws-Vlaanderen anderszins een breuk met het bestel die de kwalificatie ‘uitholling’ rechtvaardigt? Om die vraag te beantwoorden, maak ik de vergelijking met een organisatievariant waar de wet reeds in voorziet: de samenwerkingsschool. De samenwerkingsschool wordt geregeld in artikel 53d Wvo, waarin een aantal verplichtingen aan (de vorming van) een samenwerkingsschool wordt opgelegd.[14] Klaarblijkelijk worden deze verplichtingen voldoende geacht om tegemoet te komen aan het begrip ‘van overheidswege’ en daarmee de vervulling van de garantiefunctie van de overheid, zoals bedoeld in artikel 23 lid 4 Grondwet.[15] Indien in Terneuzen formeel sprake zou zijn geweest van een samenwerkingsschool, hadden we de exercitie van paragraaf 3 niet nodig gehad.[16]
Als we dan kijken naar de school die in Terneuzen is gevormd, kunnen we niet anders dan concluderen dat in feite sprake is van een samenwerkingsschool. Zij het een informele samenwerkingsschool, zoals die al jaren in het bestel aanwezig is.[17] Zo is statutair vastgelegd[18] dat de school algemeen toegankelijk is, dat er een identiteitscommissie aan de school (en bovendien aan de stichting) verbonden is en dat voor elke statutenwijziging die de algemene toegankelijkheid raakt, goedkeuring van de gemeenteraad van Terneuzen nodig. De stichting stelt beleidsplannen op die aan de betreffende gemeenten worden toegestuurd en in de jaarverslagen wordt aandacht besteed aan de identiteitskenmerken van de scholen die door de stichting in stand worden gehouden. Voor de opheffing, overdracht of samenvoeging van de school in Terneuzen, alsmede voor ontbinding van de stichting, is voorafgaande goedkeuring van de gemeenteraad van Terneuzen nodig. Allemaal statutair geborgd. En indien de gemeenteraad dat raadzaam acht, kan hij altijd weer in openbaar onderwijs gaan voorzien. Dat berust op een wettelijke mogelijkheid en politieke keuze, die niet van een statutaire basis hoeven te worden voorzien (zie hiervoor paragraaf 3).
Alhoewel er formeel geen sprake is van onderwijs ‘van overheidswege’[19] – en nogmaals, dat is ook niet noodzakelijk – voldoet de school in Terneuzen materieel dus wel aan de eisen die aan dergelijk onderwijs, aangeboden in een samenwerkingsschool, worden gesteld. Is dat echt iets dat zorgen moet baren? Gelet op de schoolpolitieke verhoudingen, was er geen andere optie mogelijk: of een informele samenwerkingsschool in Terneuzen, of het wegvallen van voortgezet onderwijs op de westflank van Zeeuws-Vlaanderen. Als er over één nacht ijs was gegaan, zou de uitkomst van alle besluitvorming in Zeeuws-Vlaanderen misschien zorgelijk zijn geweest. Het tegendeel is het geval. Ik gaf al aan dat een groot aantal instanties met de totstandkoming van deze oplossing bezig is geweest; vier scholen, drie gemeenten, de provincie en twee ministeries. Allen met hun eigen interne besluitvorming en externe verantwoording. Laat ik de besluitvorming door de gemeenteraad uitlichten, omdat Philipsen daar ook de aandacht op vestigt.[20] De gemeenteraad van Terneuzen besloot op 31 mei 2018 tot het verlenen van goedkeuring aan de bestuurlijke en institutionele fusie van het openbaar en bijzonder onderwijs tot één algemeen toegankelijke bijzondere school.[21] De tientallen pagina’s aan toelichting op en ondersteunende stukken bij het besluit vormen niet de meest uitputtende toelichting op een raadsvoorstel dat ik ooit voorbij heb zien komen – maar dan toch bijna. Daarin is op verschillende plekken een afweging te vinden van de wettelijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid van de gemeente, ook waar het aankomt op de aanwezigheid van het openbaar onderwijs. Net als een afweging omtrent de waarborgen die in de nieuwe situatie zouden worden vastgelegd (en hierboven reeds besproken zijn). Het College van B&W van Terneuzen vat de uitkomst van deze afwegingen duidelijk samen: “Wij zijn dan ook van mening dat met het voorstel dat wordt gedaan (…) mede gelet op de daarin opgenomen waarborgen ten aanzien van de algemene toegankelijkheid, deze algemene toegankelijkheid op termijn beter kan worden gegarandeerd in een fusieschool in Terneuzen, dan als wordt voortgegaan als zelfstandige openbare school, hetgeen het alternatief is als deze fusie geen doorgang vindt.” De gemeenteraad nam het voorstel aan, met 27 stemmen vóór en 1 stem tegen. Er is uitgebreid over het onderwerp gediscussieerd en in volle transparantie is een gedragen beslissing genomen.
De uitkomst van de besluitvorming in Zeeuws-Vlaanderen heeft tot gevolg gehad dat er formeel geen sprake meer is van openbaar onderwijs in Zeeuws-Vlaanderen. Het duaal bestel heeft desondanks duidelijk zijn stempel gedrukt op die besluitvorming. Door het bereikte (en breed gedragen) compromis is de formele status van het openbaar voortgezet onderwijs drooggevallen, dat klopt. Maar dat proces heeft ook vruchtbare grond geleverd om het algemeen toegankelijk onderwijs in Zeeuws-Vlaanderen een toekomst te geven. Misschien hebben we hier zelfs de vorm gevonden die te verkiezen is boven de samenwerkingsschool – en als zodanig kan worden beschouwd als een volwaardige variant van openbaar onderwijs.[22] Dat zelfs de belangenbehartiger van het openbaar en algemeen toegankelijk onderwijs zich blij toont met de bereikte oplossing mag toch als teken aan de wand gelden.[23] Het duaal bestel is daarmee niet uitgehold, maar verder ingepolderd.
5. Slot
Philipsen draagt met zijn bijdrage bij aan een zeer relevante en actuele discussie: welke rol meet een (gemeentelijke) overheid zich aan op het terrein van onderwijsbeleid? Zeker in een krimpgebied is het verantwoord, ja zelfs aangewezen om als gemeentelijke overheid een actieve houding aan te nemen. Een gemeente moet zich daarbij telkens rekenschap geven van de wettelijke voorschriften en de uitgangspunten van het bestel. Maar dat wil niet zeggen dat een gemeente geen keus heeft dan zich tot het bestaande landschap te beperken. Soms is het – na zorgvuldige beraadslaging, de nodige berekeningen en in samenwerking met alle belanghebbenden – nuttig om wat land te winnen. Als praktijkjurist ben ik natuurlijk wat vooringenomen als het gaat om praktische oplossingen. Maar ook aan academici vraag ik: aan wie vertrouwt u dat inpolderen nu liever toe dan aan de Zeeuwen?
[1] Jochem Streefkerk is verbonden aan advocaten- en notariskantoor Van Doorne en was als adviseur betrokken bij de totstandkoming en implementatie van het advies van de Taskforce VO Zeeuws-Vlaanderen. Deze bijdrage kwam tot stand met medewerking van Douwe Hoeksema en Frank Eliasberg.
[2] Stb. 2018, 156.
[3] Taskforce VO Zeeuws-Vlaanderen, Gewoon goed onderwijs! Besluiten gevraagd, oktober 2017. Openbaar toegankelijk via www.adviesvozv.nl.
[4] Voluit: “In elke gemeente en in elk van de openbare lichamen, bedoeld in artikel 132a, wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal openbare scholen. Volgens bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven, al dan niet in een openbare school.”
[5] Voetnoot 18 in S. Philipsen, ‘De garantie van voldoende openbaar voortgezet onderwijs: Hoe krimp het duale bestel uitholt’, School en Wet 2018 (4).
[6] P.J.J. Zoontjens, Inleiding tot de onderwijswetgeving, Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999, p. 13; D. Mentink & B.P. Vermeulen, Artikel 23 Grondwet. De basis van het Nederlandse onderwijsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2011, p. 40-1.
[7] Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten, Den Haag 2002, p. 17-18.
[8], P.W.A. Huisman (red.), Basisboek Onderwijsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers BV 2014, p. 28. B.P. Vermeulen, Constitutioneel Onderwijsrecht, Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999.
[9] Er zijn meerdere gemeenten – op de waddeneilanden en in de biblebelt – die geen of slechts een gedeeltelijk aanbod van openbaar voortgezet onderwijs kennen. Evident is daar de geografische ligging en/of demografische samenstelling van de gemeente mede debet aan; en dat is in Zeeuws-Vlaanderen niet anders.
[10] Toelichting bij artikel 66 eerste lid (Kamerstukken II 2016–17, 34 642, 3, p. 22): “Gedeputeerde staten komen pas in actie als een groep ouders bij een gemeente op hun verzoek om een nieuwe openbare school of scholengemeenschap te starten, nul op het rekest hebben gekregen.”
[11] Bijvoorbeeld Kamerstukken II 2007-08, 31 310, 3, p. 27.
[12] Onderwijs, Artikel 23 Grondwet in maatschappelijk perspectief, Den Haag 2012, pp. 13, 21, 39. Zie ook: D. Mentink, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens, “Artikel 23 – Onderwijs” in: Wetenshappelijk commentaar op de Nederlandse Grondwet, 2013, p. 5.
[13] “Eigenlijk is het alleen op sommige Waddeneilanden en delen van Zeeland niet altijd mogelijk om een goede onderwijsinfrastructuur te organiseren: er zijn te weinig leerlingen om een minimaal wenselijke schaalgrootte te bereiken en de afstand tot alternatieve onderwijsvoorzieningen is te groot.” (Onderwijsraad, Grenzen aan kleine scholen. Den Haag 2013, p. 21.)
[14] Zo is de school toegankelijk zonder onderscheid naar godsdienst of levensbeschouwing (lid 4) en is aan de school een identiteitscommissie verbonden die adviseert en voorstellen doet over de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het openbare karakter en de identiteit van de samenwerkingsschool (lid 5 en 6). De identiteitscommissie wordt geregeld in de statuten van de betreffende stichting (lid 7) Statutenwijziging van de in stand houdende stichting kan slechts met akkoord van de identiteitscommissie of de gemeenteraad (lid 8). De stichting brengt jaarlijks openbaar verslag uit, waarbij ook aandacht wordt geschonken aan de wezenskenmerken van het openbaar onderwijs (lid 9). In geval van taakverwaarlozing kan een gemeenteraad maatregelen nemen om de continuïteit van het openbaar onderwijsproces te waarborgen (lid 11). En overdracht, opheffing of samenvoeging van de samenwerkingsschool is slechts mogelijk na instemming van de gemeenteraad (lid 12).
[15] P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool: conflicterende convergentie. Een analyse van de juridische problematiek rond samenwerking tussen openbaar en bijzonder onderwijs, Den Haag: Elsevier Overheid/Reed Business Information 2002, p. 36 e.v.
[16] Of toch wel, want er zijn ook schrijvers die menen dat de samenwerkingsschool als zodanig al een anomalie is. Met zo’n opvatting manoeuvreren we ons helemaal in een conservatieve houdgreep. Ik voel dan meer voor de constructieve benadering van de uitzondering die de regel bevestigt. Zie: D. Schreurs, ‘De samenwerkingsschool in het duale bestel: de uitzondering die de regel bevestigt’, in: M.T.A.B. Laemers (red.), De houdbaarheid van het duale bestel. Overeenkomsten en verschillen tussen openbaar en bijzonder onderwijs 100 jaar na de Pacificatie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2018, p. 188.
[17] D. Mentink, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens 2013, p. 29.
[18] De statuten van Stichting Voortgezet Onderwijs Zeeuws-Vlaanderen zijn toegankelijk via het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK nummer 71916873).
[19] Hoewel ook hieraan al getwijfeld kan worden. Stichting Voortgezet Onderwijs Zeeuws-Vlaanderen voldoet immers aan alle minimale eisen die door Broeksteeg worden geponeerd, om van ‘overheersende overheidsinvloed’ te kunnen spreken. Zie: J.L.W. Broeksteeg, ‘Over de verbijzondering van het bestuur van openbare scholen’, in: M.T.A.B. Laemers (red.), De houdbaarheid van het duale bestel. Overeenkomsten en verschillen tussen openbaar en bijzonder onderwijs 100 jaar na de Pacificatie, Den Haag: Sdu Uitgevers 2018, p. 29. Dat suggereerde Huisman ook al in zijn dissertatie, in het bijzonder voetnoot 867: Huisman 2002, p. 285.
[20] S. Philipsen 2018, p. 14: “Van een overheid die haar grondwettelijke verantwoordelijkheden serieus neemt, mag worden verwacht dat zij inzicht geeft in de wijze waarop het belang van voldoend openbaar onderwijs in de afweging is betrokken. Met betrekking tot Zeeuws Vlaanderen ontbreekt een dergelijke motivering vooralsnog.” De door mij onderstreepte passage betwist ik.
[21] Gmb. 2018, 155186. De achterliggende stukken zijn openbaar toegankelijk via het raadsinformatiesysteem van de gemeente Terneuzen (https://terneuzen.raadsinformatie.nl/vergadering/481472/).
[22] Huisman 2002, p. 283 e.v.
[23] Zo publiceerde VOS/ABB op 18 juli 2018: “VOS/ABB, de Stichting Voortgezet Onderwijs Zeeuws-Vlaanderen en de gemeente Terneuzen zijn blij dat de overeenkomst op een positieve en constructieve wijze tot stand is gekomen. De drie partijen benadrukken dat dit van groot belang is voor goed en toekomstbestendig voortgezet onderwijs voor álle kinderen in de regio Zeeuws-Vlaanderen” (https://www.vosabb.nl/overeenkomst-fusieschool-zeeuws-vlaanderen/).
