Al enige tijd woedt er in het hoger onderwijs een discussie over de vraag welke rechten een student heeft die beticht wordt van het plegen van fraude. Voorbeelden van fraude zijn situaties waarin een student betrapt wordt op spieken, of op het gebruik van ontoelaatbare hulpmiddelen – bij dit laatste moet vandaag de dag in ieder geval ook worden gedacht aan het gebruik van ChatGTP en andere generatieve kunstmatige intelligentie, wanneer dat niet door de docent is toegestaan.
In dit blog bespreken Julia Krijbolder en Stefan Philipsen de recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) waarin zij oordeelt dat het opleggen van een fraudemaatregel geldt als een bestraffende sanctie in de zin van Algemene wet bestuursrecht (‘’Awb’’) en een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (‘’EVRM’’). De conclusie die uit deze jurisprudentie kan worden getrokken is dat studenten die verdacht worden van het plegen van fraude aanspraak kunnen maken op de bescherming die uit deze bepalingen voortvloeit. Zij hebben daarom onder andere recht op de zogenaamde cautie – de mededeling dat iemand het recht heeft om te zwijgen en aldus niet mee te werken aan de eigen bestraffing. De bewijslast lijkt weliswaar niet te zijn verzwaard, maar in de praktijk zal het moeilijker worden om gebruik te maken van eigen verklaringen van studenten. Wij sluiten hieronder af met het advies om op gezette momenten een standaard cautieclausule te hanteren.
1. Wat is fraude?
De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (‘’WHW”) bepaalt dat als een student fraudeert, de examencommissie deze student kan uitsluiten van één of meer door haar aan te wijzen tentamens of examens, gedurende een door de examencommissie te bepalen termijn van ten hoogste een jaar. Daarnaast kan de student bij ernstige fraude zelfs door het instellingsbestuur op voorstel van de examencommissie definitief van de opleiding worden uitgeschreven. Van fraude is sprake als door handelen of nalaten van de student – of poging daartoe – de docent niet meer in staat is het kennen of kunnen van de student op een correcte en eerlijke wijze te beoordelen (CBHO 2014/110). Bij het plegen van fraude gaat het erom dat de student iets doet waardoor de integriteit van de beoordeling wordt geschaad. De examencommissie hoeft niet te bewijzen dat de student daadwerkelijk voordeel heeft gehad van het fraudeleuze handelen; ook een poging tot fraude kan leiden tot sanctieoplegging door de examencommissie (CBHO 2015/247.5). Een bekend voorbeeld is de situatie waarin de onderwijs- en examenregeling bepaalt dat studenten geen gebruik mogen maken van smartphones en andere apparatuur. Als een student tijdens een tentamen dan toch een smartphone voorhanden blijkt te hebben, dan geldt ook dat op zichzelf als fraude. Overigens plegen ook studenten die de fraude faciliteren – bijvoorbeeld door mee te werken aan spieken – fraude in de zin van de WHW. Om een sanctie wegens gewone fraude op te kunnen leggen hoeft een examencommissie ook niet aan te tonen dat de fraude opzettelijk is gepleegd, wel moet de student enige schuld treffen.
2. Voorgeschiedenis: van disciplinaire fraudemaatregel naar criminal charge
In het onderwijs(recht) wordt al enige tijd debat gevoerd over de vraag hoe het opleggen van een fraudemaatregel door de examencommissie moet worden gekwalificeerd. Lange tijd heeft het CBHO de fraudemaatregelen niet als bestraffende sanctie in de zin van de Awb, of als criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM willen aanmerken. In plaats daarvan duidde het CBHO de fraudemaatregel meestal aan als een ‘strafmaatregel’. Dat is ook logisch omdat de maatregel in de academische context vooral een tuchtrechtelijk karakter heeft waarbij een grote beleidsruimte aan de examencommissies toekwam (zie voor een uitzondering CBHO 2018/163). Het opleggen van een fraudesanctie werd daarmee vooral beschouwd als een instrument waarmee de hoger onderwijsinstellingen uitvoering gaven aan hun pedagogische en academische verantwoordelijkheid. De fraudesanctie was dus lange tijd uitsluitend een disciplinaire maatregel.
Tot de Afdeling op 2 augustus 2023 oordeelde dat het opleggen van een fraudemaatregel kwalificeert als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Dat is opmerkelijk omdat niet zonder meer duidelijk is waarom een tuchtmaatregel – zoals het opleggen van een fraudesanctie die alleen geldt binnen de specifieke opleiding en dus in beginsel daarbuiten geen effect heeft – als een criminal charge valt aan te merken.
Uit de kwalificatie van een fraudemaatregel als criminal charge volgde volgens de Afdeling ook de noodzaak om een andere bewijsmaatstaf toe te passen. Om een fraudemaatregel op te kunnen leggen dient nu ‘buiten redelijke twijfel’ komen vast te staan dat de student de fraude heeft gepleegd. Eerder was het al voldoende om op basis van feiten en omstandigheden ‘aannemelijk te maken’ dat de student de fraude had gepleegd (CBHO 2014/217). De eis dat de fraude ‘buiten redelijke twijfel’ moet vaststaan lijkt op het eerste gezicht, in het licht van de casus waarin de Afdeling tot dit oordeel kwam, een strengere maatstaf te zijn. Na de uitspraak van 2 augustus 2023 heeft de Afdeling de ‘buiten redelijke twijfel maatstaf’ en de ‘aannemelijkheidsmaatstaf’ echter beide gebruikt (zie bijvoorbeeld deze uitspraak van 7 augustus 2024). Dit brengt ons tot de voorzichtige conclusie dat de kwalificatie van een fraudemaatregel als criminal charge in ieder geval materieel gezien weinig verandering heeft gebracht in de door examencommissies te hanteren bewijsmaatstaf.
Het oordeel van de Afdeling dat een fraudemaatregel moet gelden als ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM, maakt wel dat een fraudemaatregel óók valt onder de definitie van ‘bestraffende sanctie’ in de zin artikel 5:2 Awb. Wanneer iemand een bestraffende sanctie boven het hoofd hangt, hoort diegene als hij wordt verhoord de ‘cautie’ te krijgen. Dit is de mededeling dat hij/zij het recht heeft om te zwijgen (artikel 5:10a Awb). Bij examencommissies kwam dan ook de vraag op of zij de cautie moeten geven aan studenten die (mogelijk) een fraudemaatregel opgelegd krijgen. De Afdeling beantwoordt die vraag in de uitspraak van 23 augustus 2024 positief.
3. Feiten van de casus en oordeel van de Afdeling
In de casus die voorafging aan de uitspraak van 23 augustus 2024 had de examencommissie vastgesteld dat een student fraude had gepleegd. Het ging om een toets die in twee shifts werd afgenomen. De student in de eerste shift had exact dezelfde antwoorden gegeven op de toets als een andere (niet in deze zaak betrokken) student in de tweede shift. Ook had de student afwijkende loggegevens, wat erop duidde dat de student de toetsomgeving had verlaten om bijvoorbeeld foto’s te maken van de toets. Verder had de andere student in de tweede shift de toets abnormaal snel ingevuld.
De examencommissie besloot om de toets ongeldig te verklaren en de student één studiejaar uit te sluiten van deelname aan tentamens. Voor deze beslissing had de examencommissie de student gehoord. Voorafgaand aan dit horen heeft de examencommissie de student niet de cautie gegeven. De student ging in bezwaar (dat wil zeggen: administratief beroep) bij het college van beroep voor de examens (“Cobex”) met (onder andere) het argument dat zij de cautie had moeten krijgen van de examencommissie. De Cobex stelde zich in haar beslissing op het standpunt dat er in het onderwijsrecht geen verplichting bestaat om cautie te geven, omdat verhoren niet worden afgenomen met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete. Het college benadrukte bovendien dat studenten doorgaans goed geïnformeerd en assertief zijn.
De Afdeling oordeelde echter anders. Volgens de Afdeling is het ontnemen van het recht om deel te nemen aan een volgend tentamen of examen aan te merken als een bestraffende sanctie in de zin van artikel 5:2 Awb. De Afdeling wees daarbij op eerdere rechtspraak van het CBHO, waarin het CBHO tot een gelijksoortig oordeel kwam. Op grond van artikel 5:10a lid 2 Awb had de examencommissie dus een cautie moeten geven, zo oordeelt de Afdeling. Het betoog van de student op dit punt was dus gegrond.
5. Relevantie voor de praktijk
Voor de student in deze zaak maakte het oordeel van de Afdeling wat betreft de cautie weinig verschil. De Afdeling stelde vast dat de cautieplicht weliswaar was geschonden, maar dat de student daar niet door was benadeeld. Daardoor kon de rechter het gebrek met een beroep op artikel 6:22 Awb passeren. De student had immers geen verklaring afgelegd die heeft geleid tot de oplegging van de sanctie. Overigens zal in veruit de meeste fraudegevallen sprake zijn van een situatie waarin de verklaring van de student niet heeft bijgedragen aan de bewijsvoering. Fraude kan meestal ‘buiten redelijke twijfel’ worden aangetoond onder verwijzing naar de feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot het vermoeden dat fraude is gepleegd.
Wat voor verschil maakt deze uitspraak voor de praktijk? De uitspraak onderstreept dat het opleggen van bepaalde sancties in het onderwijsrecht wel degelijk een bestraffend karakter kan hebben, waardoor de cautieplicht van toepassing is. Op basis van deze uitspraak weten we dat de Afdeling in ieder geval de uitsluiting van tentamens onder de definitie van een ‘bestraffende sanctie’ schaart. In zulke gevallen zal dus de cautie gegeven moeten worden, alvorens een student wordt gehoord.
De verplichting om de cautie te geven geldt op grond van de Awb pas vanaf het moment dat naar objectieve maatstaven door een normale student kan worden vastgesteld dat hij wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. In de praktijk zal het niet altijd duidelijk zijn wanneer een gesprek dat met een student wordt gevoerd, moet worden gezien als een gesprek waarin de student wordt ‘verhoord’. Aannemelijk is dat daarvan in ieder geval sprake is als de student gelegenheid wordt geboden om een zienswijze te geven op het voornemen om een sanctie op te leggen. Voorafgaand aan de dergelijke ‘hoorgesprek’ moet een student de cautie worden gegeven. Consequentie daarvan is dat (nog) minder kan worden gerekend op eigen verklaringen van een student bij het aantonen van gepleegde fraude.
Ons advies aan instellingen is om een duidelijke bepaling in de eigen onderwijs- en examenreglementen (of het toepasselijke fraudeprotocol) op te nemen, waarin ook een standaardtekst over het verlenen van de cautie is opgenomen. Dat hoeft niet zo ingrijpend te zijn als het lijkt. Denk ter vergelijking bijvoorbeeld aan de bezwaar- en beroepsclausule die ook standaard aan beslissingen wordt toegevoegd. De cautiebepaling wordt dan op vergelijkbare wijze standaard toegevoegd aan uitnodigingen voor een zienswijze of hoorgesprek. Wilt u hier over doorpraten of heeft u meer vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten. Wij denken graag met u mee.
