Recent verscheen de conclusie van advocaat-generaal (“AG”) De Bock over de cao MBO 2022-2023 (“cao MBO”). Een AG is een onafhankelijke adviseur bij de Hoge Raad (“HR”) die adviseert in de vorm van een conclusie. De vraag die centraal staat is of de cao MBO vrouwen benadeelt ten opzichte van hun mannelijke collega’s, specifiek in het geval van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de in de cao MBO opgenomen ‘overige dagen’. In dit blog schetsen we waar de MBO-zaak over gaat, wat de AG hierover zegt en een vergelijking maken met andere onderwijssectoren.
Wat speelt er precies?
De cao MBO geeft werknemers recht op 30 vakantiedagen per jaar en 30 ‘overige dagen’. Deze ‘overige dagen’ zijn geen vakantiedagen volgens de cao, maar dagen dat de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat de jaartaak al vervuld is. In het geval van samenloop van vakanties met zwangerschaps- en bevallingsverlof, zal de werknemer vakantiedagen moeten opnemen in periodes waarin geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd (lees: de ‘overige dagen’). Alleen wanneer dit leidt tot verval van wettelijke vakantiedagen, kan een werknemer de vakantiedagen in overleg buiten deze periodes opnemen. Dit betekent in de praktijk dat de ‘overige dagen’ tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet worden gecompenseerd.
De zaak draait om een docente die zich tot de kantonrechter heeft gewend omdat zij van mening is dat deze regeling in de cao MBO leidt tot ongelijkheid tussen mannen en vrouwen. De docente stelt dat waar haar mannelijke collega’s hun ‘overige dagen’ altijd kunnen opnemen, vrouwelijke collega’s in sommige gevallen deze dagen kwijtraken doordat ze samenvallen met hun zwangerschaps- en bevallingsverlof. Volgens de docente levert dit strijd op met de Algemene wet gelijke behandeling en het verbod voor werkgevers om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij onder andere arbeidsvoorwaarden (artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”). De kantonrechter heeft hierover vragen gesteld aan de HR en voorafgaand aan de uitspraak van de HR heeft de AG een conclusie geschreven.
Wat zegt de AG?
AG De Bock concludeert dat de cao MBO inderdaad een verboden onderscheid maakt tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. De cao MBO biedt geen compensatie voor vrouwen die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben dat samenvalt met de ‘overige dagen’, terwijl mannelijke werknemers altijd kunnen profiteren van deze dagen. Volgens de AG is dit een vorm van discriminatie, ongeacht hoe de ‘overige dagen’ precies gekwalificeerd worden. Als de ‘overige dagen’ als vrije tijd worden gezien, verliezen vrouwelijke werknemers hun vrijetijdsrechten door hun zwangerschaps- en bevallingsverlof. Mannelijke werknemers ondervinden dit probleem niet. Zelfs als het gaat om afspraken over werktijden en niet om verlofdagen, is nog steeds sprake van discriminatie, geeft de AG aan. Het gaat namelijk om arbeidsvoorwaarden en hierop mogen vrouwen niet benadeeld worden volgens de Algemene wet gelijke behandeling en artikel 7:646 lid 1 BW.
Vergelijking andere sectoren
In de cao voor het primair onderwijs (“cao po”) en de cao voor het voortgezet onderwijs (“cao vo”) zijn geen ‘overige dagen’ opgenomen, zoals in de cao MBO. Volgens de cao po en vo hebben werknemers doorgaans recht op een vast aantal vakantiedagen die worden verleend in de schoolvakanties. In het vo gold de regel dat wanneer het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de schoolvakanties dit verlof niet gecompenseerd werd. De HR oordeelde in 2020 dat deze bepaling een ongerechtvaardigd direct onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers maakte. De cao vo is ondertussen aangepast en nu behoudt de werknemer aanspraak op vakantieverlof dat samenvalt met het zwangerschaps- en bevallingsverlof.
De cao po bevestigt dat de Wet arbeid en zorg (“Wazo”) van toepassing is. Dit betekent dat indien een werknemer haar arbeid niet verricht wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, dit niet kan worden aangemerkt als vakantie. Hierdoor ontstaat er dus recht op compensatie van de vakantiedagen als de schoolvakantie samenloopt met het zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Voor de volledigheid vermelden wij dat binnen het hbo en de universiteiten geen sprake is van vastgestelde schoolvakanties zoals binnen het funderend onderwijs en het mbo. Hierdoor doet een vergelijkbaar probleem met niet-gecompenseerde vakantiedagen zich in het hoger onderwijs niet voor. Wel heeft de werkgever de mogelijkheid om sluitingsdagen vast te stellen gecombineerd met verplichte vrije dagen. In dat geval geldt op grond van de Wazo dat ook die vakantiedagen worden gecompenseerd bij samenloop met zwangerschaps- of bevallingsverlof.
Wat nu?
Het is nu aan de HR om arrest te wijzen. Daarbij is de HR niet verplicht het oordeel van de AG te volgen. Als de HR de conclusie volgt, zal de zaak worden voortgezet bij de rechtbank, waarbij de rechtbank rekening moet houden met de antwoorden van de HR op de gestelde prejudiciële vragen. Dit kan betekenen dat werknemers in het MBO in de toekomst compensatie zullen krijgen voor de ‘overige dagen’ die zij tijdens hun zwangerschaps- en bevallingsverlof mislopen.
Het is bekend dat onderwijscao’s omvangrijk zijn waarin veel arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen met doorgaans een lange historie. Desondanks onderstreept de conclusie van de AG dat het belangrijk is kritisch te zijn op de (onbedoelde) effecten waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Dit geldt niet alleen voor arbeidsvoorwaarden in cao’s, maar voor alle afspraken die werkgevers en werknemers met elkaar maken.
